如何抵御社会组织或个人对学术自由权利的侵害

——关于学术自由宪法规范私法效力的理论阐释

　　学术自由是世界大多数国家宪法所明示保障的基本权利之一。然而，传统意义上的宪法基本权利只把国家权力作为约束对象，强调防止来自国家权力对公民基本权利的侵害；而在私法领域，其他社会组织或个人对公民基本权利的侵害要依靠普通法律来调解、处理。“依此传统理论，宪法的基本权利之规定，只是关涉国家权力之行使，对私人之间，无任何效力。”[1]也就是说，尽管学术自由是宪法所保障的公民基本权利，但如果没有学术自由权利的相关立法，面对来自其他社会组织或个人对公民学术自由权利的侵害现象，公民不能直接援引学术自由宪法规范以寻求司法救济，伸张正义，必将导致学术自由的权利保障处于虚置、有名无实的状态。

　　随着20世纪以来社会关系的多样化与公权力的社会化，一些实力强大的社会组织和团体开始成为公民基本权利新的侵害者，仅仅依靠契约自由等古典的私法原理与原则难以抵御来自这些组织的侵害。“人权的侵害不仅是由来于国家公权力、企业等的社会权力，亦会侵害人权。从而，传统地将市民宪法中的宪法关系凝缩为公权力对个人这种一元的关系，认为个人间的事系被委由市民社会之私的自治之构图乃被修正，人权不仅对公权力适用，亦有必要使之适用于私人间。”[2]在公民基本权利保障的立法迟滞或不足的情况下，为了建造一个更为严密的公民基本权利保护网，完善公民基本权利救济手段，一些学者提出了基本权利效力向私法领域延伸的理论，即私人之间的关系亦不能违背宪法基本权利保障的原则和精神，私人对私人权利的侵犯在私法领域不能得到有效救济时，应寻求宪法救济手段。在这种社会情势和理论背景的催生下，基本权利宪法规范的效力开始有限度地介入私法领域。“私人之间关系中适用基本权利效力是社会、国家与个人关系发展的必然产物，反映了基本权利价值社会化的趋势。”[3]在德国，基本权利效力在私人关系中的适用以基本权利的“第三者效力理论”为基础。在美国，通过法院的审判实践形成了“国家行为理论”，而使基本权利效力向私人关系延伸。尽管在各国司法实践中少有依据学术自由宪法规范调节私人关系的案例，但基本权利效力向私法领域的延伸无疑是涵盖学术自由基本权利的。　

　　就当前而言，学术自由宪法规范的私法适用具有重要的现实意义。随着科学研究和学术事业的发展，除了国家提供一定的资助外，商业资助、私人资助、民间团体或公益组织资助等大量涌入学术机构，出资方常常出于自身利益考量，而对学术研究过程和研究成果发表与传播等进行不同程度的介入和干预，从而导致侵犯学术自由的事件不时发生，甚至习以为常。“侵害学术自由的人常常是统治者、政治家、政府官员、教会僧侣、宗教组织的狂热拥护者，而近来商贾、政论家和普通市民充当了这个角色。”[4]“工业中的科学家遇到的最大障碍之一便是缺乏学术自由。大多数人员是根据合同来工作的。这些合同几乎完全是为保护厂方利益而制定的，未来的雇员通常是过于无知或者过于害怕，而不加以拒绝。在一定时期，一个人的脑力产物被收购了。他的一切发明和设想，即使是在工厂外面研究出来的，也全部归厂方所有。”[5]例如：据美国《科学》杂志报道，布朗大学医学院一位名叫克恩（David Kern）的副教授，以顾问身份受某家纺织公司资助从事研究，并与该公司签订了保守“商业秘密”的协议。经过1986年-1997年十余年的研究，他发现该纺织品公司的工人易患一种被称为ILD的肺病。当克恩准备公开这一研究结果时，该公司声称此项研究尚不成熟，并以订有协议为名禁止他在会议上公开其发现；即使隐去公司名称，以摘要形式公布也不行。[6]在科学研究与社会资本联姻越来越普遍和深入的今天，这种赤裸裸干涉学术自由的做法可谓司空见惯。面对普遍意义上的学术自由权利保障立法的欠缺，为了抵御来自国家权力之外的社会组织或个人对公民学术自由权利肆无忌惮的侵害，必须借助基本权利宪法规范私法效力的理论资源，使学术自由的宪法规范不仅是干巴巴的条文，而且能够运用到具体的司法实践中，在私法领域发挥定纷止争的功能，为学术自由的权利保障筑起一道最后的屏障。　

德国“第三者效力”理论　

　　第二次世界大战以后，基本权利从纯粹的“主观权利”向“客观法功能”的延展，赋予了基本权利的客观价值秩序功能，从而使“基本权利不再是一种附着于个别生命权（即个人）的一种权利，更进而是一种价值体系或标准，不仅是国家公权力乃至于人民与人民，企业与人民，甚至全体人类所应共同追求之目标”[7]。作为构成国家与社会“客观价值体系”之基础的基本权利对整个法律秩序（包括公法、私法）都具有调整和统摄作用，私人关系领域中适用的法律规定亦不得同基本权利价值相抵触。有学者进一步明确指出，“宪法与私法并非毫无关联的并存。在人民相互间的交往时，生命、健康、自由、名誉以及财产权必须被尊重，这并不是因为法律具体规定所有人民均受到基本权利的直接拘束，而是源自于人类共同生活的传统规范，基本权即是建构在此一规范的基础之上。基本法所传达的这一‘人类生活图像’，并不只是在人民—国家关系中作为基本权利规范的基础，也是民事法律建构的根基。”[8]由此，基本权利之效力超越了公法范围，而扩及私法领域，“第三者效力”理论应运而生。“第三者效力”理论是指宪法基本权利对国家与公民关系之外的第三者（即同为享有基本权利的私人之间），在什么范围内，以何种方式产生拘束力。[9]在德国，基本权利“第三者效力”理论不仅有宪法上的依据，而且也经过了宪法学界的理论论证和相互争鸣，还有不少宪法判例作支撑，已渐趋成熟。根据基本权利对私人关系效力作用方式的不同，基本权利“第三者效力”理论可分为直接效力理论和间接效力理论。　

　　基本权利第三者直接效力理论认为，宪法基本权利无须经过一般法律条款或媒介可直接适用于私人领域，对私人之间的法律关系发挥直接效力。这一理论的首倡者和代表人物是宪法学家尼伯代（Hans Carl Nipperdey）。他在1950年发表的《妇女同工同酬》一文中，主张基本权利之条文在私人的法律关系中，应该有“绝对的效力”，法官在审判民事案件时，可直接援用基本权利的宪法规定进行审判，使基本权利在具体的民事个案中得以实现。他还告诫说：“如果基本权利的条文不能在私人间直接适用，宪法基本权利的条文将仅仅具有宣示性质。”这一理论还得到了另一位公法学者米勒（Gerhard Müler）的支持，他从社会国家的原则出发来论证基本权利的私法效力。米勒认为，基本权利是首要之规范，应该在所有法律领域获得实现，而私法规范是由首要规范衍生的。因此，基本权利在私法领域的适用就不一定非要透过私法法条来发挥效力。基于市民国家向社会国家的过渡，他提出：“宪法确立的社会国家原则要求基本权利能对第三者产生效力。”在他看来，有关人类尊严、人格发展自由权、平等权、自由选择职业、工作地点及教育地点之权等可以对第三者产生直接效力。基本权利第三者直接效力理论被联邦劳工法院所采纳，在1954年12月3日的一项劳动关系判决中，法院认为，宪法基本权利是社会生活的秩序原则，对国民之间的法律关系有直接意义，所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。[10]不过，基本权利第三者直接效力理论遭到了学界广泛的批评，不少学者认为这一理论动摇了私法自治和整个私法体系的基础，将可能导致整个法律体系的不稳定和私法关系当事人自治原则的破坏。与此相对应，基本权利第三者间接效力理论开始崭露头角。　

　　基本权利第三者间接效力理论的基本内容：宪法基本权利不直接适用于私人关系，而通过基本权利对立法行为的直接拘束力以影响和规范私法关系（即私法亦必须体现由宪法基本权利所决定的客观价值秩序，不得与基本权利的宪法规定相抵触），并借助私法中概括性条款或原则性规定进入私法领域，产生间接效力。基本权利第三者间接效力理论的核心在于既要尊重以宪法基本权利为基础的客观价值秩序的统一性，又要尊重私法秩序由来已久的独立性与固有准则，力求在两者之间寻求平衡，达致和谐。基本权利第三者间接效力理论最主要的代表人物为杜立希（Günter Dürig），他认为：“宪法基本权利是针对国家权力而产生，非专为第三者权力而制定；宪法保障私人自治和契约自由原则，不直接介入私人关系；基本权利对私人关系的效力是经由私法而间接达到的，私人之间的关系由私法予以具体化；私法中概括条款是私法实现宪法基本权利理想的媒介。间接效力理论随后为联邦宪法法院所采纳。”在1958年1月15日，关于路特（Lüth）案（抵制电影案）的判决中，宪法法院认为：基本权利首要的是个人针对国家的防卫权，但与此同时，基本权利具有客观价值秩序功能，对立法、行政和司法都有拘束力；任何民法都不能违背基本权利的精神和原则，并必须依照基本权利的规定来对民法条文进行适用和解释，私人间关于私法权利与义务的争执由民事法来规定，并由法院据此作出裁决；民法中的概括条款是宪法基本权利进入民法关系的中介和入口，宪法基本权利对民事关系的影响通过民法内的概括条款来实现；法官在具体审判案件时必须以宪法基本权利的精神来审查、解释和适用民法条文。[11]宪法法院对直接效力说的否定和对间接效力说的支持，受到了学界的普遍赞同，并为宪法法院在随后裁决中沿用，从而具有较大的影响力。　

　　不管是直接效力说，还是间接效力说，都表明基本权利宪法规范的效力已突破已有的公法领域，而扩展至私法关系领域，从而为基本权利编织了一个更为宽广、强大的保护网。尽管在笔者搜罗的德国联邦宪法法院的判例中，尚没有发现学术自由基本权利在私法中适用的判决，[12]但基本权利的“第三者效力”理论为学术自由宪法规范效力向私法领域的延伸铺平了道路。　

美国“国家行为”理论

　　按照传统的美国宪法理论，宪法基本权利只拘束国家公权力行为（即“国家行为”），“限制国家不得为非”，而对私人之间的关系不具有效力。“宪法规定了个人和公民与政府之间的关系，而不是个人和公民相互之间的关系。”[13]只有“国家行为”才能成为违宪审查的对象，基本权利的宪法规范不能直接在私法领域适用，对于私人行为所造成的基本权利侵害，不能直接援引宪法条款作为裁决的依据。尽管美国联邦最高法院至今仍恪守这一理念，拒绝将宪法基本权利直接适用于纯粹的私法领域，但是在具体的司法实践中，巧妙地通过对“国家行为”理论的宽泛解释，将大量表面上看起来属于私人性质的行为确定为“国家行为”，从而使宪法基本权利的效力广泛地介入到私权领域。广义的“国家行为”理论由哈兰（Harlan）大法官在1883年民权诉案所发表的异议中首次提出来的。他认为，“国家行为”除了明显的由国家机关从事的行为外，其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都是国家行为。[14]由此，那些具有公共职能或“国家行为”性质的私人侵权行为就应该受基本权利宪法规范的拘束。哈兰提出的这种新的 “国家行为”理论尽管没有被当时的最高法院所采纳，但此后经久不衰，并在20世纪后被广泛运用于司法实践中。在美国，宪法基本权利的私法效力是通过确定私人行为的“国家行为”性质为切入点的。因此，最高法院在进行司法审查时，大量的精力用于分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。[15]经过一系列的司法实践，“国家行为”性质认定的依据主要有以下几个方面：一是该活动是否属于“公共职能”；二是政府是否深深卷入私人活动中，以致政府应对私人行为负责；三是政府是否曾对某项受质疑的行为作过批准或授权（或者可能给予显著鼓励），从而对该行为负责。[16]更具体地说，国家对经济活动进行监督、管理，或鼓励、或给予财政补助，或对社会活动进行规范、或提供救济等；委托私人或非政府组织以公益性职能或垄断性权力，即由私人或非政府组织承担的某些公共职能；国家不作为而由其他团体或私人所实际代理的行为；法院在民事纠纷中作出的裁决等，均被视为是 “国家行为”。通过对“国家行为”的宽泛理解，使宪法基本权利轻巧地翻越了横亘于公法与私法领域之间的藩篱，从而在有限的私法领域产生实质性效力。　

　　在美国，不少学术自由的案例与大学和大学教师有关。大学教师常常因为在校内外发表不适当的言论，或选择独特的教学内容，或采用特殊的教学方法等，而被大学解职。在这样的案例中，“国家行为”理论大有用武之地。由于政府是公立大学的主要资助者和监管者，公立大学的某些行政行为被当然地视为“国家行为”而受基本权利宪法规范的拘束，法院可依据宪法作出裁决。即便是发生在私立教育机构中的学术自由纠纷，也在具体的司法实践中形成了三种理论，使私立教育机构的某些行为具有了“国家行为”的性质。一是授权理论，指的是私人教育机构作为政府的“代理人”而从事政府所委任的特殊任务，如不少私立大学都是由政府与大学签订契约而设立的，此类大学的管理权被认为是由政府所授予的，因而属于“国家行为”；二是公共机能理论，是指私人教育机构从事于一般被认为是政府职责的功能；三是政府接触理论，主要指的是私人机构从其与政府的接触中，获得实质性的财源、名望或奖励，使这些教育机构的某些行为具有“国家行为”的性质。[17]尽管有“国家行为”理论为依据，但实际上法院对大学与大学教师学术自由纠纷的介入和裁决是非常审慎的。这是因为美国法院有不轻易侵入教育领域的传统，他们认为在学术事务上学者最有发言权，而法院却欠缺这方面的知识和能力，难以作出准确的判断，甚至法院对学术事务的介入也被视为对学术自由的干涉。同时，大学自治虽然不是宪法所明示的权利，法院仍依循约定俗成的大学自治传统而对大学保持足够的敬意和距离，不愿意涉足大学内部事务管理及内部纠纷。因此，在具体的司法实践中，法院恪守着司法节制传统，尽可能少地使用“国家行为”理论对学术自由纠纷作出裁决。　

　　无救济则无权利，在学术自由权利立法保障不尽如人意的情况下，为防止社会组织或个人对公民学术自由权利的侵害，在穷尽一般司法救济的条件下，亦可借助学术自由宪法规范的私法效力理论，援引学术自由的宪法条款，寻求宪法救济渠道，从而使学术自由权利成为公民实实在在享有的一项基本权利。（作者胡甲刚，单位：武汉大学发展研究院）　

　　本文系“教育部人文社会科学研究规划青年基金项目”《学术自由权利及其宪法保障研究》（批准号：14YJC820020）阶段性研究成果之一　

　　【参考文献】　

　　[1][9][10][11]陈新民.宪法基本权利及对第三者效力之理论[A]. 陈新民.德国公法学基础理论（上册）[C].济南：山东人民出版社，2001：288，292，292-301，313-315.　

　　[2][日]阿部昭哉.宪法—总论篇、统治机构篇（上册）[M].周宗宪译.北京：中国政法大学出版社，2006：24.　

　　[3]韩大元.论基本权利效力[A].载中国人民大学宪政与行政法治研究中心.宪政与行政法治研究—许崇德教授执教五十年祝贺文集[C].北京：中国人民大学出版社，2003：220.　

　　[4][美]爱德华·希尔斯.论学术自由[J].林杰译.北京大学教育评论,2005（1）：68.　

　　[5][英] J.D.贝尔纳.科学的社会功能[M].陈体芳译.桂林：广西师范大学出版社，2003：131.　

　　[6]赵乐静.论科学研究中的利益冲突[J].自然辩证法研究,2001（8）：38.　

　　[7]法治斌，董保城.宪法新论[M].台北：台湾元照出版有限公司，2004：136.　

　　[8][德]克里斯提安·史塔克.基本权与私法[A].林三钦译.翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会.当代公法新论（上）[C].台北：台湾元照出版有限公司，2002：404-405.　

　　[12]关于艺术自由私法适用的判例倒有两例。其一是1971年“艺术自由限制案”，涉及个人艺术自由与他人人格尊严的冲突问题。宪法法院依据基本权利的价值序列和利益均衡理论作出裁决，认为艺术自由不得侵犯他人权利或触犯宪法秩序或道德准则，人格尊严处于宪法价值的顶端，艺术自由应受人格尊严之限制。参见韩大元、莫纪宏.外国宪法判例[M].北京：中国人民大学出版社，2005：265-267.其二是2000年的“著作引用与艺术自由案”，涉及个人艺术自由与他人著作权的冲突问题。宪法法院在判决中指出，对于著作权与艺术自由之法益冲突，应尽量求取均衡点，著作之引用对著作权人经济利用利益（财产权）造成的小幅侵害，相对于引用人（剧作者、艺术家）的艺术自由（著作引用是引用者艺术表现及形成之方法，属于艺术自由的一部分），应居于次要地位。参见林昱梅.著作之引用与艺术自由—评德国联邦宪法法院判决[A].翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会.当代公法新论（上）[C].台北：台湾元照出版有限公司，2002：251-264.艺术自由与学术自由同为德国基本法第五条第三款所规定的内容，两者性质极为接近。因此，艺术自由在私法关系中的适用其实也昭示了学术自由宪法规范的私法效力.　

　　[13][美]杰罗姆·巴伦，托马斯·迪恩斯.美国宪法概论[M].刘瑞祥等译.北京：中国社会科学出版社，1995：290.　

　　[14]法治斌.人权保障与释宪法制[M].台北：台湾月旦出版社，1993：8.　

　　[15]蔡定剑.中国宪法实施的私法化之路[J].中国社会科学,2004（2）：60.　

　　[16][美]杰尔姆·巴伦，托马斯·迪恩斯.宪法[M].北京：法律出版社，2005：568.　

　　[17]周志宏.学术自由与大学法[M].台北：台湾蔚理法律出版社，1989：92-94.